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《办案规则》实际上反映了这些基本观点，其第 4 条规定的案件来源虽然包括诉讼当事人申诉和检察机关自行发现两大类，[4]但因为第五条将有具体的申诉理由和请求作为受理条件，实际上将申诉作为受理案件的唯一来源。

也即，要求行政裁量不仅应当在法律规定的条件与范围内作出，而且应当符合立法的目的、符合法律的一般原则、符合客观公正的法律理念。（三）以利益均衡原则为补充的合理性比例原则适用于秩序行政中总是存在得与失的判别的场合，但在福利行政亦即授益行政中，比例原则就难有用武之地了，无法承袭比例原则中侵害势必存在，但以最小为原则的固有思路，比例原则的制度优越性因此大打折扣。

例如，以红头文件的方式使具体行政行为一般化为抽象行政行为，或者将那些对相对方的切身利益有重大影响的应急行为，人为地与诸如税收、征兵等相联结而被界定为国家行为，使之在程序上不可诉，在实体上不可查。比例原则既具有较为丰富的理论内涵，又具有很强的实践可操作性。前者可以列入司法审查的范围，而后者在其实体内容上不具有可诉性。行政裁量权的产生和发展就是这种积极性的最为生动的现实演绎。为了在利益衡量和价值选择中避免主观任意，行政主体必须在全面考虑立法目的、社会需求、公共政策及个案事实等因素的前提下，确定利益衡量的标准和规则。

三、司法审查行政裁量的合理性原则相对于合法性原则，合理性原则更多的是从实质上对行政裁量结果作出要求。因为比例原则是关于选择的原则，而行政裁量之最大隐患恰恰在于因选择的不当而至公益的折损和个体权益之违碍。这是因为，一方面，错案追究制度本身就是法官责任追究制度中非常重要和关键的内容，离开了错案追究制度，法官责任追究制度会因为回避了主要的追究事项而出现严重缺陷。

无论这种制度在内容上是否合法合理，仅就其制定主体来说就不具有合法性。如追究责任的情形主要是：违反法律规定，擅自对应当受理的案件不予受理，或者对不应当受理的案件违法受理。由此看来，作为审判委员会主持人的院长，承担错案责任的可能性远远小于审判委员会其他成员。错案追究制度的本意应当是督促法官依法行使职权，最大限度地减少和避免错案，努力实现司法公正。

于是，在审判案件时法官是当事人的出气筒，在追究责任时法官又成了有关领导的替罪羊。②参见谢亚平、崔四星：《对错案责任追究制度的理性思考》，《河南教育学院学报》(哲学社会科学版)2005年第2期。

这可以从错案追究制度中的显性规定和隐性操作中表现出来。从制定主体上说，各级人民法院根本无权制定关于错案追究的规范性文件。(13)同前注③，李卫红、李莹莹文。在求得错案追究制度正当的可能和运作理性的舒展空间之后，善良的人们有理由相信——经过充分善待的错案追究不但是正当的和可行的，同时是必要的和必需的，它终将在伸张正义的社会舞台上更加名正言顺地舒展和表达。

加重审判委员会负担，损害法官的独立审判权。不利于提高办案效率，及时解决纠纷。显然，院长、庭长才是真正的幕后裁判者，如果追究错案中的责任，首先应当追究这些领导者的责任而不是承办案件的法官的责任。因此，我国在追究法官责任时，应当通过法律来确定责任追究的相关事宜。

只有实现这种转向，法官真正做到独立审判，他才应当对自己的职务行为承担后果，追究法官的责任才能名正言顺。在追究责任的标准上，从主观内心过错转向外在行为失当。

试想一下，任何一个法院都可以制定规范性文件来追究本院和下级法院法官的责任，这种责任追究制度岂不是令法官们人心惶惶？并未得到法律授权的各级人民法院居然能够制定追究法官责任的规范性文件并建立错案追究制度，这些规范性文件在制定主体的权限、制定的内容和程序等方面自然不具有合法性。这一设想看到了错案追究制度的弊端和法官惩戒制度的优点，希望通过惩戒法官的不端行为来督促法官公正司法，既能避免在错案认定上的种种困难，又能突出对法官的惩戒作用，因而具有较强的可操作性和可预期的优良效果。

1998年8月和9月，最高人民法院相继发布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》和《人民法院审判纪律处分办法(试行)》(以下简称两个办法)。多办案就多出错，少办案则少出错，不办案不出错，法官因为怕承担责任尽量少办案，审判工作的积极性锐减。对这样的案件，目前流行的实体错案追究制度的制约作用毫无用武之地，只能流于形式了。如依据《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第22条，因对法律、法规理解和认识上的偏差，以及因对案件事实和证据认识上的偏差而导致裁判错误的，审判人员不承担责任。因此，当前所有关于错案追究的规范应当内部协调，相互统一，其中最高人民法院的规范处于核心和最高地位，地方各级人民法院制定的规范都应当以不违背最高人民法院的规范并以贯彻最高人民法院的规范为原则。这一条尽管强调院长、庭长也要与审判员承担相应的责任，但是它有敷衍的嫌疑，因为从通篇看，《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》所追究的主要是直接办理案件的法官的责任，而且案件是否为错案由人民法院内部的审判组织确定，责任追究由人民法院内部的监察部门进行，让它们确定并追究法院领导人员的责任，似乎不大可能。

如果一味地从主观过错方面认定法官应当承担责任，必然导致法官只会附和别人的意见，而不愿或者不敢提出不同的意见，更不会提出与自己的上级法官特别是庭长、院长等领导不同的意见，即使是审判委员会这一本应发表不同观点讨论案件的场合，也会只出现一个声音。如果上级认为某项监督措施是允许的，而有关法官却认为该措施妨碍了他的独立性，根据法官法，他可以向纪律法院起诉，以判定其独立性是否受到侵害。

这一观点认为，错案追究制度尽管在实施中出现一些问题，但制度本身的合理性不容置疑。显然，在不改变现行司法体制的前提下，在法官的审判活动不能独立的前提下，错案追究制度无论多么完美，都无法矫正其先天性的缺陷，也不可能得到广大法官甚至执行错案追究制度的法官的内心认可。

如《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》第25条规定：审判委员会委员讨论案件时，故意违反法律规定或者歪曲事实、曲解法律，导致决定错误的，由导致错误决定的人员承担责任。《人民法院审判人员违法审判责任追究办法(试行)》规定：人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任。

如果某些或某个审判委员会委员故意曲解法律也能导致审判委员会作出错误决定，则说明这样的审判委员会制度出问题了，而不应把责任归咎于某些或者某个委员。而且，错案追究制度与最高人民法院正逐步推出的一系列改革措施背道而驰，因而废除错案追究制度是目前司法改革的一项当务之急。当前的错案追究制度，必须明确适用的原则和范围。从实践效果来看，目前非常严厉的错案追究制度实施得并不令人满意。

最高人民法院还发布了关于法官行为规范的要求，以及八个不准、五个严禁等纪律，这些规范实施的效果如何不得而知，但它们也应当属于法官责任追究的重要方面之一。对于当前错案责任追究制度实施中出现的难追究、滥追究问题，应当从三方面着手解决，即进一步完善两个办法，准确界定错案责任追究制度的适用范围。

(三)追究责任的重心：从实体结果公正转向程序正当合法当前的错案追究制度关于错案的标准一直很模糊，使案件审理在程序上和实体上都面临着被作为错案而审查的命运。(2)开庭审理的案件或者合议庭人员阅卷后评议的案件，造成错案的，合议庭发表错误意见的人员承担责任。

美国加利福尼亚州1924年制定《法官行为规范》，1970～1972年由该州首席法官主持的法官品行标准特别委员会经过调查研究，对该规范进行了修订并于1972年由州议会通过。这种责任追究制度甚至不具备起码的严肃性，又如何能通过责任追究督促法官依法审判呢？二、从对错案追究制度的争议看我国建立法官责任追究制度的可行性(一)我国实务界和学界对当前错案追究制度的态度我国法律实务界和法学界对错案追究制度的态度，根据从赞同到反对的意见和建议，基本可以概括为四类观点。

这不仅是因为实体结果公正的标准不如程序正当合法的标准明确，追究法官在程序上的违法责任易于操作，而且还因为正当合法的程序对双方当事人一视同仁，公开透明，能够得到当事人的共同认可，避免了法官和当事人在审判中的对立情绪和当事人在上诉、申诉等救济环节对原审法官的指责。根据两个办法，人民法院审判人员在审判、执行工作中，故意违反与审判工作有关的法律、法规，或者因过失违反与审判工作有关的法律、法规造成严重后果的，应当承担违法审判责任，情节较重的给予纪律处分。⑥观点二：善待并适度改革错案追究制度，实现错案追究制度与其他司法制度的有机统一。由此可见，无论从显性规定来说还是从隐性操作来看，当前错案追究制度对责任的划分都显失公平，办案法官名义上审判案件，实际上受到庭长、院长的干涉，而一旦出现错案需要追究责任时，名义上的办案法官却成了实际上的责任承担者，左右法官审判的院长、庭长的责任往往一笔带过，甚至只字不提，违背了权力与责任相统一的原则。

(6)有其他证据足以证明是故意违法裁判，或者违法执行、不执行的。何况当前的错案追究中出现的不少问题，并不是错案追究制度的存在造成的，而是法官的权力与责任不对等造成的。

③李卫红、李莹莹：《法院错案追究制度的困境分析与重构》，《河南公安高等专科学校学报》2007年第5期。最高人民法院此举建立了全国范围的错案追究制度。

连一个最基层的人民法院都可以制定规范性文件对法官的审判行为进行追责，法官在这种体制下又怎么可能违背其庭长、院长的意志而独立审判呢？当前追究法官责任的规范性文件无非是体现各级人民法院院长意志的内部管理规定而已，在主体不合法、程序不公正、内容不协调、归责不严谨的情况下，指望这一系列基本上不规范的内部操作文件来追究法官的错案责任，无论如何都让人啼笑皆非。(一)追究责任的前提：从限制法官自由转向保障法官独立尽管都是实施法律的行为，但司法活动明显不同于行政执法活动，独立司法被认为是司法的最为重要和根本的原则。